英国历史法学的创始人,在西方法学界影响颇大。梅因的古代法出版后,很快便成为欧美法学界普遍研究的经典之作。
该书一共有10章,章节顺序一次为:古代法典;法律拟制;自然法与衡平法;自然法的现代史;原始社会与古代法;遗嘱继承的早期史;古今有关遗嘱继承的各种思想;财产的早期史;契约的早期史;侵权和犯罪的早期史。其实,把这十章可以归为四部分:一、古代法的起源和发展;二、对自然法理论的客观评价;三、对社会和法律的关系的分析;四、对一些重要的法律制度的早期发展进行了分析和比较。
《古代法》作为一部具有深远影响的法学巨著,既是梅因历史主义法律思想的精华,又是现代历史法律学诞生的标志,它贡献出一种方法论即法的历史的比较的研究方法。作为英国历史法学的重要代表,梅因虽继承了萨维尼等人法的历史研究方法,强调法的历史因素、民族因素和文化,强调习惯法的重要性,但他克服了其非理性和保守性,在坚持对法进行历史主义研究的同时,还强调法的社会性、客观性和共同性。另一方面,梅因突破了传统的形而上学研究方法,将法作为一历史发展的产物,一个不断演变、进化的过程,并将这一过程与一定的社会发展过程相联系,通过历史的考察,实证的比较、分析了雅利安及各种人类早期法律的观念正确方向制度形态,进而探寻现代思想和制度的最早的历史源头,了解法的起源、发展规律,通过历史解释和说明现实社会中的法,找出各民族各地区法律文化的异同及发展的共同趋势,得出法律的发展和进步决定于社会的发展和进步,同时法律又对社会的进步起着重要的推动作用的法律与社会相辅相成关系的原理。这种以历史的、比较的和社会学的观点和方法研究法律现象,为当时及其后的法学研究注入了新的精神,刺激并开始了现代历史法律学;推动了19世纪英国的法学研究与法律改革;促进了19世纪两大法系的确立;为20世纪三大法学流派即社会学法学、新实证分析法学和新自然法学的确立与相互吸收,使西方法学进入了一个新的发展时期奠定了基础。
一切事物都有其渊源,有自己的历史。我们在读西方法学著作时候,难以理解,是因为我们不理解它的历史。关于那种时代的背景,我们知道的很少。同样的,在研究法学的时候,它的历史,是应该被了解与用来解析现代的法学的。自然法学派那种“自然状态”下的理论相较于历史眼光显得单纯而靠不住的。梅因否定自然法学说,但也肯定其的历史作用。他说,“这个理论在哲学上虽然有缺陷,我们却不能因此而忽视其对人类的重要性。真的,如果自然法没有成为古代中的一个普遍的信念,这就很难说思想的历史,因此也就是人类的历史,究竟会朝哪一个方向发展了。”梅因认为,自然法从实际效果讲,是属于现代的产物,这是一种不问过去,只想将来寻求完善典型的倾向。正因为如此,自然法的作用是补救性的,自然法的理论也促成了以罗马法为代表的西方法律达到那样的完善程度。而且我们知道自然法学派提出的天赋人权、平等、自由等思想在欧洲资产阶级革命时期起到了很大的作用,况且社会是发展的,那种原始法律的僵硬束缚了人类的行动和见解。在古代,我们不能指望他们有一个明白的改良规则,他们不具有那种观念,所以,自然法的产生是不可避免的。存在即有其的意义。看待历史的眼光是应该是历史的辩证的。如果用现代的眼光与思想去考究古代的思想,嘲笑的姿态只会显得我们现代人的无知。我们可以设想,在我们以后的社会的人是不是也会像我们一样嘲笑我们。在肯定历史学派的观点时候,我们也应该想到,自然法学派的观点在某种程度上助长了他们的成长。新事物的成长不仅仅要有积极的东西推动。那些旧的不合理的反而更多的促人思考!自然法的现代史是该书第二部分的内容。但是由于,我对自然法的那种质疑的心理,我把原本应该放在后面写的东西写在这里了。
关于古代法的起源和发展,读完这本书,我们可以发现,罗马法在这本书中可以说是贯穿始末的。罗马法系在当代和历史上的作用都是不可或缺的。历史法学派的研究也必然会花上很大精力的!第一章开头就写到了罗马法和英国法的理论的来源是不同的。梅因认为的法律发展的模式是判决到习惯法,到法典。他谈到了地美式第,国王司法的时候是来源于灵感,之后,国王统治时代转变到一个寡头政治时代,法律寡头政治现在所主张的是要垄断法律知识,要对决定争论所依据的各项原则有独占的权利,习惯法的时代到来。这种习惯法是不够稳定的,它们被托付于社会中少数人的记忆力。之后,由于文字的出现,法典产生了。可见,不论是何种形式,都是在社会变化的过程中在变化,不过社会的变化和发展是或多或少的走在“法律”的前面的。梅因在书中写到——关于使“法律”和社会相协调的媒介,有一个有些价值的一般命题可以提出。据我看来,这些手段有三,即“法律拟制”、“衡平”和“立法”。它们的历史顺序就像我在上面所排列的,有时,其中两个在同时进行,也有些法律制度没有受到它们中的这一个或另一个的影响。法律拟制,尤其凸显在收养,通过收养准许人为的产生血缘关系,扩大了一个家族,不过那些后来加入的人的地位是不高的,在一个家族中,掌握“家父权”的人地位可以说是至高无上的。在因而在当时的情况下,可以说是一个市民社会,它介于国家和个人之间,而是以家族为单位的一个个组织谈。到衡平,它与拟制不同在于,它能公开地、明白地干涉法律。但它也不同于立法,立法的基础是权威,而衡平的基础是原则。 最早最广泛应用的法律拟制,是允许以人为的方法来发生家庭关系。掌握“家父权”的人拥有至高无上的权利。在当时,法律是父辈的语言。这个最有力的“法律拟制”主要地起着暂时的和有限的影响。到了某一个时间——也许是——当它们自己感觉到自己力量足以抵抗外来压力时——,所有这些国家就立即终止用人为扩大血缘的方法来滋补新成员。因此,凡当有新的人口由于任何原因而结集在他们四周,但不能提出和他们起原于共同祖先的主张时,在这种情况下,他们就必然地成为“贵族”。他们严格维持着一个制度的主要原则,根据这个原则人们除了真正的或人为的血统关系以外,没有任何条件可以使他们获得政治权利,因此教导了弱者另一个原则,这个原则已证明是具有高度的生命力的。许多“家族”的集合形成“氏族”或“大氏族”。许多“氏族”的集合形成“部落”。而许多“部落”的集合则构成了“共和政治”。因而,古代社会的单位是“家族”。现代社会的单位是“个人”。随着家族依附的逐步消灭以及代之而起的个人义务的增长。“个人”不断地代替了“家族”,成为民事法律所考虑的单位。早在本文的开头,梅因说的所有进步社会的运动,到此处为止,是一个“从身份到契约的运动” 。从身份到契约的运动,也是从集体走向个人的运动,形成个人自决的社会状态。
另外,关于本书提到的一些重要的法律制度,我有点自己的想法。我学习过了民法。自己有看了一些书。有些制度,我知道它的存在。但是,不知道它来源于何处。其实,起初我也没有想过它来源于何处。在读这本书,尤其是读到后面的章节的时候,我有种恍然大悟的感觉。
关于遗嘱。在谈及继承的时候,提到的概括的继承。对于概括这一次,我并不陌生。因为在民法中,关于权利的取得方式中,就有概括的取得。所以,理解概括的继承并不难。“继承权是对于一个死亡者全部法律地位的一种继承”这是梅因在书中引述罗马人通常对于一个“继承权”所下的定义。一个人在法律上的生存得在其继承人或许多共同继承人身上延长,这在实质上似乎就等于把家族的一个特征通过拟制而移转给个人。所以,继承者和死者有着重要的关系,因而家族的祭祀在古代占着重要地位。当社会的单位还是家族不是个人的时候,那种继承实际上是家族的权利而不是个人的权利。通过家产买卖,遗产也可以得到继承。有遗嘱继承是要比无遗嘱继承公平的。同时随着家族的依附逐渐消失而个人义务增长,个人成为社会的单位,继承的权利也逐渐成为个人的权利。之后,长子继承,因而出现了继承顺序问题。
人类为了满足自己生存发展的需要,不自觉得创设着,而这些潜在的东西浮上全人类面前的时候,肯定有着不同的声音,而主流的将占据一个位置并流传下来同时发展着。这不仅在遗嘱上可以得到印证,在下面有关财产和契约中都或多或少的可以得到印证!
关于财产,是西方各学派都会研究的问题。在西方,财产尤其是私人财产是神圣的。早期的财产史,“先占”是不得不提的。无主物的先占,是权利原始取得的一种方式。萨维尼提出的时效问题,让我不得不说,伟大的法学家真的很伟大。他那时提出的观点至今还影响着我们。关于让与,在古代是和契约容易混淆的。因为罗马的让与和契约很多是要式的。需要很庄严的仪式的。随着社会的进步和效率的要求或是人们已经熟知,这些仪式开始简化。不过,古代的财产的转移是异常严格的。而契约,是一个“合约”(或“协议”)加上一个“债”。而债是“ 应负担履行义务的法锁”。那时,契约的分类是很少的,分成“口头契约”、“文书契约”、“要物契约”和“诺成契约”。具体一些东西,我就不赘言了。还有“自然债”还有“民事债”也在那个时期就有了。这些都是我知道却不知道渊源的知识。
侵权和犯罪的早期史。古代的契约是不成熟的,古代民法中最大的缺口始终是由于缺少“契约”而造成的,在有些古代法典中完全未提到“契约”,而在另一些古代法典中则用一种精细的“宣誓”法律来代替“契约”,至于刑法,则并没有同样的使它贫乏的理由。因而,刑法的比例是比民法高的。古代社会的刑法不是“犯罪”法;这是“不法行为”法,或用英国的术语,就是“侵权行为”法。从“誓金”到有几个专门的“审问处”再到后来的永久的性的审问处。以及关于犯罪的说法及其救济。不得不说,是有很长的历史的。
《古代法》是一个时代的产物,我想其有其局限,书中会有缺陷。但是,整本书读完,我觉得对西方法律思想有了一点的了解。虽然不是了解很深,但也是受益匪浅的。